Constitucionalismo transformador, inclusão e direitos sociais (2019)

Sumário
I.
CONSTITITUCIONALISMO
TRANSFORMADOR, DIREITOS HUMANOS E DIREITO
ECONÔMICO INTERNACIONAL
1.
El Banco Mundial frente al constitucionalismo transformador lati-noamericano: panorama general y pasos concretos
Armin von Bogdandy y Franz Christian Ebert
I. Introducción
II. La relevancia del Banco Mundial para el constitucionalismo transformador latinoamericano
1. El Banco Mundial en el contexto de América Latina
2. El Banco Mundial visto a través del lente del constituciona-lismo transformador latinoamericano
A. El problemático legado del Banco Mundial en América Latina
B. La evolución del Banco Mundial más allá del Consenso de Washington
III. El poder del Banco Mundial desde una perspectiva jurí-dica
1. Un marco conceptual para entender el poder del Banco
2. Instrumentos que involucran un ejercicio de autoridad pú-blica por el Banco Mundial
A. Los instrumentos de financiamiento del Banco Mundial
IV. Facilitar el acercamiento de las actividades del Banco Mundial al constitucionalismo transformador latinoa-mericano
1. Enmarcar y controlar la autoridad pública del Banco: considera-ciones generales
A. La dimensión sustantiva
B. La dimensión procesal
2. Un estándar de legitimidad contextualizado para los ac-tos del Banco Mundial en América Latina
A. Contextualizando el enfoque del Banco Mundial a los dere-chos humanos
B. Pasos concretos rumbo al acercamiento
V. Conclusión
2.
El constitucionalismo interamericano y la fragmentación del derecho internacional: Posicionando al ICCAL en el debate so-bre colisiones entre regímenes normativos
Manuel Eduardo Góngora Mera
I. Introducción
II. El debate sobre la fragmentación del derecho internacional y las colisiones entre el DIDH y el DEI
III. Aproximaciones teóricas: Ubicando al ICCAL
IV. Una propuesta a la luz del ICCAL
1. Colisiones en ámbitos del ius cogens y otros estándares funda-mentales del DIDH
2. Colisiones en ámbitos de potencial cooperación
V. Conclusiones
3.
Después de la fragmentación: ICCAL, derechos humanos y ar-bitraje de inversiones
René Urueña
I. Introducción al derecho de protección de inversiones extranjeras
II. Más allá de la fragmentación: Reconsiderando el "conflicto" entre derechos humanos y arbitraje de inversiones
1. ¿Qué cuenta como un "conflicto"?
2. Conflicto y tiempo
III. El ICCAL como metodología: El "espacio jurídico" latinoame-ricano
1. ¿Qué es el espacio jurídico latinoamericano?
2. La agenda normativa del ICCAL como teoría de pesos relati-vos
IV. El ICCAL como una teoría de subsidiariedad: el "estándar de revisión" en el arbitraje de inversiones
1. El derecho de la inversión y el principio de subsidiariedad
2. La agenda normativa del ICCAL como teoría de la subsidia-riedad
V. Conclusión
4.
El Ius Constitutionale Commune frente al derecho internacional de inversiones. Desafíos en la construcción de principios co-munes
José Gustavo Prieto Muñoz
I. Introducción
II. Características del Derecho Internacional de Inversiones
1. Dimensión transnacional del régimen de inversiones
2. El arbitraje de inversiones como ejercicio de autoridad pú-blica fuera del Estado
III. Escenarios conceptuales frente al DII
1. Primer escenario: La restauración de la autoridad absoluta del
Estado
2. Segundo escenario: Re-orientación externa en la arena in-ternacional
3. Tercer escenario: Reformas internas para legitimar la auto-ridad del régimen
5.
Los derechos humanos y la reestructuración de la deuda soberana
Matthias Goldmann
I. La asimetría entre la ejecución de la deuda y la observancia de los derechos humanos: la historia jurídica y discursiva
II. Los derechos humanos afectados en las reestructuraciones de la deuda soberana
1. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Población en el Estado Deudor
A. Derechos Potencialmente Afectados
B. Las Modalidades de Afectación: Los Programas de Ajuste Estructural
2. Los Derechos Civiles y Políticos de la Población en el Es-tado Deudor
A. El Derecho a la Participación Política
B. Otros Derechos Civiles y Políticos
3. Los Derechos Humanos de los acreedores
III. La justificación de medidas que afectan a los derechos hu-manos
1. Medidas Regresivas que afectan los Derechos Económicos, Socia-les y Culturales
2. Medidas que Afectan los Derechos de Propiedad y al Debido Proceso
IV. La Responsabilidad
1. El Estado Deudor
2. Organizaciones Internacionales
A. Fundamento Jurídico de la Responsabilidad
B. Causalidad y Atribución
3. El Club de París
4. Los Prestamistas Bilaterales
5. Los Acreedores Privados
V. La rectificación de asimetrías a través de la Evaluación de Impacto sobre los Derechos Humanos
6.
Contribuições do ICCAL: o constitucionalismo transformador frente às violações de direitos humanos por empresas
Anna Luisa Walter de Santana e Danielle Anne Pamplona
I. Introdução
II. A relevância das empresas para um constitucionalismo trans-formador na América Latina
III. Avanços no diálogo sobre Empresas e Direitos nos sistemas de proteção aos Direitos Humanos
IV. Conclusões
7.
Empresas y Derechos Humanos. Lecturas a la luz del Ius Cons-titutionale Commune
Judith Schönsteiner
I. Introducción
II. El Marco sobre Empresas y Derechos Humanos en las Naciones Unidas y en Latinoamérica
1. ¿Qué obligaciones le competen al Estado en relación a las em-presas y los derechos humanos?
2. Las responsabilidades empresariales
3. Iniciativas específicas en la Organización de Estados Ameri-canos y en Latinoamérica
4. Otros actores: estándares del Banco Mundial y del Banco In-teramericano de Desarrollo
III. Conceptos, convergencias y tensiones: "empresas y dere-chos humanos" y el ICCAL
1. El diálogo como elemento constitutivo para la comprensión y la implementación de los estándares sobre empresas y derechos humanos
2. Inclusión social y no-discriminación como elemento básico del enfoque sobre empresas y derechos humanos
3. Iniciativas de políticas públicas: hacia una "transformación real e incremental"
IV. Conclusiones
II.
CONSTITITUCIONALISMO TRANSFORMADOR, INCLUSÃO E
PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NOS SISTEMAS REGIONAIS
INTERAMERICANO E EUROPEU
8.
La justiciabilidad directa de los derechos económicos, sociales, cul-turales y ambientales: Génesis de la innovadora jurisprudencia interamericana
Juana María Ibáñez Rivas
I. Introducción
II. El cambio jurisprudencial hacia la justiciabilidad directa y plena del artículo 26 de la Convención: Claroscuros entre Acevedo Buendía y Lagos del Campo
1. Más allá de la justiciabilidad de la obligación de no regresividad de los DESC: Los estándares del caso Acevedo Buendía
2. Los DESC y demás obligaciones estatales justiciables: El cambio jurisprudencial surgido en Lagos del Campo
III. Entre Poblete Vilches y Cuscul Pivaral: ¿el "colofón" que exigía la justiciabilidad directa del contenido y los alcances del artículo 26 de la Convención?
1. El peso de la crítica: La sentencia Poblete Vilches al rescate de la legitimidad de la jurisprudencia interamericana
2. El cambio jurisprudencial reconocido y perfeccionado en Cuscul Pivaral: La importancia de resguardar la seguridad jurídica en el Sistema Interamericano
IV. A modo de conclusión
9.
La Justiciabilidad de Los Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales en el Sistema Interamericano a la Luz del Artículo 26 de la Convención Americana. El Sentido y la Promesa del Caso Lagos del Campo
Óscar Parra Vera
I. Introducción
II. El debate sobre los alcances del artículo 26 en la doctrina
III. Aplicación del artículo 26 en casos contenciosos emitidos por la Corte Interamericana. El equívoco punto de partida en el caso Cinco Pensionistas
IV. Los avances derivados del caso Acevedo Buendía (2009)
V. El voto de la jueza Macaulay en el caso Furlán (2012)
VI. El voto del juez Ferrer Mac-Gregor en el caso Suárez Peralta (2013) -reiterado y complementado en los casos Gonzales Lluy (2015) y Chinchilla Sandoval (2016), entre otros-
VII. Voto concurrente del juez Alberto Pérez Pérez en el caso Gon-zales Lluy (2015)
VIII. Voto concurrente del juez Sierra Porto en el caso Gonzales Lluy (2015)
IX. Voto razonado del juez Roberto F. Caldas en el caso Chinchilla Sandoval (2016)
X. El caso Lagos del Campo y los votos de los jueces Ferrer Mac-Gregor, Caldas, Sierra y Vio
XI. Conclusiones
10.
Reflexiones iniciales sobre la justiciabilidad de los DESCA en la jurisprudencia de la Corte IDH a la luz de las cinco sentencias emitidas en 2017 y 2018
Silvia Serrano Guzmán
I. Introducción
II. Breve resumen de la justiciabilidad de los DESCA por la Corte IDH antes de Lagos del Campo
1. Sobre el artículo 26 de la Convención
2. Sobre la llamada conexidad con derechos civiles y políticos
3. Mediante los derechos de aplicación transversal y que se proyectan al derecho interno
4. Mediante la aplicación directa del Protocolo de San Salvador
III. Reflexiones iniciales sobre Lagos del Campo, Trabajadores Cesados, San Miguel Sosa, Poblete Vilches y Cuscul Pivaral
1. La continuidad de los análisis por conexidad
A. En el caso Lagos del Campo
B. En el caso San Miguel Sosa
C. En los casos Poblete Vilches y Cuscul Pivaral
i. En cuanto a los derechos a la vida y a la integridad per-sonal
ii. En cuanto al consentimiento informado en materia de salud, incluyendo consentimiento por sustitución
2. La aplicación directa y autónoma del artículo 26 de la Convención
A. Los casos Lagos del Campo, Trabajadores Cesados y San Mi-guel Sosa, y su aporte en cuanto a la metodología para la de-rivación de los derechos protegidos por el artículo 26
B. Los casos Poblete Vilches y Cuscul Pivaral y sus precisio-nes adicionales en cuanto a competencia y derivación de los derechos protegidos; e inicio de abordaje de la na-turaleza de las obligaciones exigibles
i. Precisiones en cuanto a la competencia sobre el artículo 26 de la Convención a la luz de los artículos 62 y 63 del tratado
ii. Precisiones en cuanto a la derivación de los derechos protegidos
iii. Inicio de abordaje de la naturaleza de las obligacio-nes exigibles
11.
La Exigibilidad Directa del Derecho a la Salud y la Obligación de Progresividad y no Regresividad (a propósito del caso Cuscul Pivaral vs. Guatemala)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
I. Introducción
II. Sobre el principio de progresividad
1. La responsabilidad internacional del Estado por la violación al principio de progresividad en el presente caso
2. Algunas decisiones de las altas jurisdicciones nacionales re-lacionadas con el mandato de progresividad y con la protec-ción del derecho a la salud de las personas que viven con el VIH
A. La constitucionalización de la obligación de progresividad
B. Decisiones judiciales sobre progresividad de la Altas Cortes de la región
C. Decisiones sobre el derecho a la salud de las personas vi-viendo con el VIH
III. Sobre la discriminación interseccional en perjuicio de dos mujeres embarazadas que viven con el VIH
IV. Sobre las medidas de reparación ordenadas en el presente caso
V. Conclusión
12.
La política jurisprudencial de la Corte Interamericana en ma-teria de derechos económicos y sociales: de la prudencia a la audacia
Laurence Burgorgue-Larsen
I. Introducción
II. Una protección indirecta a través de los derechos civiles y políti-cos
1. La protección a través de los derechos sustantivos
A. El derecho a la vida.
B. El derecho a la integridad personal.
C. El derecho a la asociación.
D. El derecho a la propiedad
2. Los derechos procedimentales
III. Una protección específica sobre la base del Protocolo de San Salvador
IV. Una protección original a través del artículo 26 de la Convención Americana
1. El descarte judicial del artículo 26 CADH
2. La justiciabilidad actual del articulo 26
A. La apertura del caso Acevedo Buendía
B. La revolución del fallo Lagos del Campo
C. Las extensiones del fallo Lagos del Campo
13.
The Protection of Social Rights in the Inter-American Commission of Human Rights
Flávia Piovesan, Mariela Morales Antoniazzi
and Julia Cortez da Cunha Cruz
I. Introduction: context and premises
1. Human Rights: an integral and holistic concept
2. Social Rights and Intersectionality
3. Inter-American Standards: Social Rights at the In-ter-American Court of Human Rights
A. Positive dimension of the right to life
B. Progressive realization of social rights
C. Indirect protection of social rights
D. Direct protection of social rights
II. Protection of social rights at the Inter-American Commission of Human Rights
1. Petition and case system
2. Thematic reports
3. Country Reports
III. Emerging trends
1. Working Group of the Protocol of San Salvador and the system of indicators
2. Special Rapporteurship on Economic, Social, Cultural and Environmental Rights
3. Direct litigation of Economic, Social and Cultural Rights
14.
Derechos Sociales de Prestación y Obligaciones Positivas del Estado en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos
Encarna Carmona Cuenca
I. Introducción
II. Los derechos sociales de prestación y su problemática justiciabi-lidad
III. Las obligaciones positivas del Estado en la jurisprudencia del TEDH
IV. Las técnicas de protección de los derechos sociales de prestación en la jurisprudencia del TEDH
1. Planteamiento general
2. Aplicación de la prohibición de discriminación del art. 14 CEDH a determinadas prestaciones sociales
3. Ampliación del contenido de varios derechos reconocidos en el Convenio
V. En especial: la protección de los derechos sociales de presta-ción a través de la doctrina de las obligaciones positivas del Estado
1. El derecho a la protección de la salud
2. El derecho a la vivienda
VI. A modo de conclusión
15.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Derechos So-ciales: ¿Nuevas tendencias en la jurisprudencia?
Christina Binder y Thomas Schobesberger
I. Introducción
II. La protección de los derechos sociales en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos
1. El CEDH como un tratado 'típico' de derechos civiles y políticos
2. Las limitaciones institucionales del TEDH
3. El enfoque tradicional/clásico del TEDH a los derechos soci-ales
III. Las dimensiones de los derechos sociales en disposiciones específicas del CEDH
IV. ¿Nuevas tendencias en la jurisprudencia sobre derechos socia-les? La jurisprudencia del TEDH en materia de derechos rela-cionados con la salud y la vivienda
1. Introducción
2. Derechos relacionados con la salud, incluyendo los beneficios de la seguridad social
A. Responsabilidad del Estado por la situación de privación so-cio-económica
B. Personas bajo la custodia del Estado
C. Prohibición de discriminación
D. Obligaciones positivas estatales debidas a otros factores
E. Estándares de las garantías procesales
3. Derechos relacionados con la vivienda
A. Responsabilidad del Estado por la destrucción de la propie-dad
B. Garantías procesales
C. ¿Hacia la protección de un contenido esencial de los de-rechos relacionados con la vivienda?
V. Conclusión
16.
Inclusión y gestión de la diversidad: hacia la afirmación de un modelo de inclusión desde el DIDH
Elizabeth Salmón
I. Introducción
II. Diversidades múltiples y multiplicidad de formas de gestionar-las
1. ¿Cuál es la relación entre tolerancia e inclusión? Una precisión necesaria
III. Igualdad y no discriminación y las medidas para hacerlas efectivas
1. La igualdad y no discriminación como derechos sustanciales de carácter imperativo
A. Fundamento
B. Derecho de contenido complejo
C. Carácter de ius cogens
D. Superación de la igualdad formal en pro de la igualdad real
E. Incluye la adopción de acciones positivas
2. Igualdad, no discriminación y políticas públicas
3. Políticas públicas con enfoque de derechos
IV. Inclusión y democracia o hacia una inclusión democrática
1. Democracia y contextos de justicia transicional
III.
CONSTITITUCIONALISMO TRANSFORMADOR, INCLUSÃO E
PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS: A EXPERIÊNCIA BRA-SILEIRA
17.
Direitos Fundamentais Sociais e Mínimo Existencial: Notas sobre um possível papel das assim chamadas decisões estruturantes na perspectiva da jurisdição constitucional
Ingo Wolfgang Sarlet
I. Introdução
II. O assim chamado mínimo existencial como direito fundamental - origens e conteúdo
III. O direito ao mínimo existencial e sua concretizaçâo no âmbito da jurisdiçâo constitucional mediante o recurso a decisões do tipo estruturante
IV. Breves notas de fechamento
18.
O Potencial Catalizador da Tutela Coletiva dos Direitos Econô-micos e Sociais: um enfoque a partir dos diálogos horizontais em direitos humanos
Melina Girardi Fachin e Caio César Bueno Schinemann
I. Da constitucionalização do processo civil ao diálogo com o direito internacional dos direitos humanos
II. Contribuições do direito internacional dos direitos humanos para a afirmação dos direitos sociais na jurisdição interna
III. A tutela coletiva dos direitos humanos econômicos e sociais: potencial catalizador
IV. A potencialidade dos diálogos na tutela coletiva dos direitos econômicos e sociais
V. Conclusão
19. Tutela Estratégica dos Direitos Sociais
Alessandra Gotti
I. Introdução
II. O Raio X dos Conflitos Envolvendo Políticas Públicas
III. Os Desafios no Controle Judicial de Políticas Públicas
IV. Técnicas Decisórias Inovadoras em Cortes Estrangeiras e Brasi-leiras: Estudo de Casos
V. O Salto Quântico Necessário no Controle Judicial de Políticas Pú-blicas
VI. Considerações Finais
20.
Perspectivas sobre a Judicialização da Saúde no Brasil sob o Enfoque do Direito e Economia
Augusto César Monteiro Filho
I. Breves apontamentos sobre o Direito à Saúde na CF/88
II. Orçamento, reserva do possível e discricionariedade administra-tiva
III. A judicialização da saúde e os impactos na execução orçamentá-ria
IV. Conclusão
21.
Proteção constitucional dos direitos sociais: jurisprudência emblemática do Supremo Tribunal Federal sob a perspectiva multinível
Flávia Piovesan e Nathalia Fukunaga
I. Introdução
II. A Proteção dos Direitos Sociais no sistema jurídico multinível: a soft jurisprudence do Comitê da ONU sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e a Constituição Federal de 1988
1. Princípio da observância do minimum core obligation
2. Princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais do qual decorrem os princípios da proibição do retrocesso so-cial e da proibição da inação estatal
3. Princípio da inversão do ônus da prova
4. Princípio da participação, transparência e accountability
5. Princípio da cooperação internacional
III. A Proteção dos Direitos Sociais e o Supremo Tribunal Fede-ral: tensões e dilemas concernentes à justiciabilidade dos direitos sociais
1. Proteção direta versus proteção indireta dos direitos sociais
2. Controle jurisdicional de políticas públicas versus princípio da separação dos Poderes
3. Cláusula da reserva do possível versus observância do míni-mo existencial e princípio da dignidade humana
4. Cláusula federativa versus solidariedade entre os entes fede-rados
IV. A Proteção dos Direitos Sociais e o Supremo Tribunal Fede-ral: jurisprudência constitucional emblemática relativa aos direitos sociais à educação e à saúde
1. Direito à educação: uma leitura da jurisprudência emblemática do STF
2. Direito à saúde: uma leitura da jurisprudência emblemática do STF
A. Caso do coquetel HIV
B. Fornecimento de medicamentos excepcionais incorpo-rados pelo Sistema Único de Saúde
C. Fornecimento de medicamentos de alto custo não incor-porados pelo Sistema Único de Saúde
V. Conclusão
22.
Direito à alimentação, transferência de renda e progressivida-de: o caso do programa Bolsa Família no Brasil
Adriana Ancona de Faria e Roberto Baptista Dias da Silva
I. Introdução
II. Direito à alimentação e segurança alimentar
1. Direito humano à alimentação adequada
2. Breve relato histórico
3. A Lei Orgânica de Segurança Alimentar e Nacional (LOSAN)
4. O Plano Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional - PLASAN: 2012-2015
III. Transferência de renda: o Programa Bolsa Família - PBF
IV. Impactos do Programa Bolsa Família no direito à alimentação e a questão da progressividade
V. Conclusão
23. Capacidad estatal, emergencias complejas y derechos sociales
José Ignacio Hernández G.
1. Introducción
I. La capacidad estatal y la garantía de los derechos sociales
1. El concepto de capacidad estatal y los cometidos del Estado
2. Los dos parámetros para medir la capacidad estatal: el De-recho Doméstico y el Derecho Internacional. La capacidad estatal en la era de los derechos humanos
3. Capacidad estatal y derechos sociales
A. Los derechos sociales como derechos de igualdad. Los meca-nismos de mercado, la desigualdad y las necesidades esen-ciales
B. Los derechos sociales como derechos prestacionales. La redistribución de la riqueza y sus riesgos
C. Los derechos sociales, la capacidad estatal y los princi-pios de subsidiariedad y menor intervención. Los ries-gos del autoritarismo populista
4. Recapitulación
II. Los fallos en la capacidad estatal y el desarrollo
1. Los fallos en la capacidad estatal: del Estado fuerte al Estado fal-lido. Una revisión crítica
A. La pérdida de la autoridad central debido a guerras y otras crisis severas
B. La pérdida de la autoridad central debido a un amplio conjunto de crisis. La escala de Rotberg
C. Las fallas en el Estado que derivan en amenazas al "orden mundial"
D. La brecha de soberanía
E. La gobernanza
2. Del Estado fallido a la capacidad estatal. Instituciones, estándares de buena gobernanza y desarrollo
A. Instituciones formales e instituciones informales. Los tratos o acuerdos ("deals")
B. Fallas en la capacidad estatal, desarrollo y los derechos sociales
3. Las fallas en la capacidad estatal y la degeneración del Estado
4. La reconstrucción de la capacidad estatal, el desarrollo y los derechos sociales
III. Las fallas en la capacidad estatal, la emergencia humanita-ria compleja y los derechos sociales
1. El concepto de emergencia compleja
2. Los orígenes políticos de la crisis compleja y el Estado fallido
3. La crisis compleja y el debilitamiento de la sociedad. El cír-culo vicioso
4. La crisis compleja, la democracia constitucional y los dere-chos sociales. Hambrunas y migraciones forzosas masivas
5. La falla en la capacidad estatal, la crisis compleja y la res-ponsabilidad para proteger
IV. A modo de conclusión. La capacidad estatal, el Estado fallido y la emergencia compleja. Un nuevo marco para los dere-chos sociales
24.
Constitucionalismo Latinoamericano e Cultura Constitucional
Marcelo Figueiredo
I. Introdução
II. Uma Necessária Contextualização - O Constitucionalismo Lati-no-Americano
III. A Pedagogia Constitucional e os Valores Orientados
IV. A Cultura Constitucional
V. A Cultura Constitucional na América Latina - As Pesquisas Reali-zadas no México, na Argentina na Costa Rica e no Brasil
VI. As Causas da Erosão da Consciência Constitucional
VII. O Ensino e a Divulgação do Direito Constitucional na América Latina
VIII. Conclusões